L’indemnité pour préavis de licenciement

Indemnité et calcul du préavis de licenciement : que disent le code du travail et la jurisprudence ? En cas de licenciement pour faute grave ou faute lourde, le code du travail prévoit l’absence de préavis et donc d’indemnité à ce titre. Mais, contrairement à ce qui est souvent dit, une indemnité pour le préavis peut être due dans certains cas (la jurisprudence de la Cour de cassation le confirme). Elle peut aussi être obtenue si la juridiction prud’homale ne reconnait pas le caractère de faute grave. Mise à jour le 17 août 2019.

Le droit relatif au préavis de licenciement

Tout salarié licencié, que ce soit pour un motif personnel ou pour un motif économique est tenu d’exécuter un préavis et son employeur le lui doit, sauf dans les cas spécifiquement prévus.

Quand il y a un préavis, le salarié continue normalement de travailler dans l’entreprise pendant celui-ci dans les conditions habituelles et de percevoir sa rémunération (salaire et primes éventuelles…). Mais, il peut être dispensé du préavis par son employeur tout en étant payé.

Dans d’autres cas, soit à la demande du salarié, soit parce que le cas est spécifiquement prévu (licenciement pour inaptitude, licenciement pour faute grave ou faute lourde), il peut y avoir absence de préavis et dans ce cas, normalement, il y a non-paiement. Cependant, il existe des possibilités d’indemnisation que nous aborderons dans la seconde partie de cet article.

Calcul de la durée du préavis, lorsqu’il est dû

Lorsqu’il est dû, le préavis a une durée variable en fonction de l’ancienneté du salarié et de ce qui est prévu par le contrat de travail, un accord d’entreprise, ou la convention collective.

A défaut d’une clause plus favorable les conditions applicables sont celles prévues par le code du travail.

En pratique, le salarié a donc droit au minimum (si le préavis est dû) :

pour une ancienneté inférieure à six mois : à un préavis dont la durée est déterminée par la convention collective ou l’accord collectif de travail, ou à défaut par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
pour une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans : à un préavis d’un mois ;
pour une ancienneté d’un minimum de deux ans : à un préavis de deux mois.

Faute grave : absence de préavis de licenciement

L’article L1234-1 du code du travail précise aussi que le préavis est un droit pour le salarié « lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave… ».

La définition de la faute grave par la Cour de cassation, qui en découle, est que « la faute grave est caractérisée par un comportement rendant impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise pendant la durée du préavis ».

Aussi, lors d’un licenciement pour faute grave ou d’un licenciement pour faute lourde, le préavis de licenciement n’existe pas.

Par conséquent, lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, et contrairement à ce qui se passe dans le cas d’un autre licenciement, quand l’employeur dispense le salarié d’effectuer son préavis, l’absence de préavis n’est pas, sauf exception, compensé par une indemnité.

Ceci est confirmé par l’article L. 1234-5 – Code du Travail : « Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise… ». Dans le cas de la faute grave, il n’y a pas dispense de faire le préavis, mais absence de préavis.

Possibilités d’indemnisation du préavis malgré la faute grave

Une indemnité de préavis pourra toutefois être perçue par le salarié, dans certains cas de licenciement pour faute grave : 3 possibilités à envisager.

1 – L’existence d’un texte qui s’impose

Le contrat de travail, un accord d’entreprise, ou la convention collective peut avoir prévu une indemnité de préavis de licenciement. Ceci est extrêmement rare, mais si c’est le cas cela doit être pris en compte. Il y a d’ailleurs un exemple : la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française accorde l’indemnité de préavis aux salariés licenciés pour faute grave, qui relève de cette convention.

Cette situation a été révélée par la Cour de cassation, qui s’est prononcé sur l’interprétation à donner au texte de cette convention collective, suite au pourvoi d’un salarié concerné (Cour de cassation, mercredi 25 septembre 2013, N°: 12-19487). Précédemment, la Cour d’appel de Paris avait considéré à propos de cette convention collective, que la faute grave excluait l’indemnité de préavis. En fait, jusqu’à l’arrêt de la Cour de cassation, pratiquement tout le monde était persuadé que la faute grave privait systématiquement d’une indemnisation, du fait de la suppression du préavis.

Dans un arrêt plus récent, la Cour de cassation a indiqué « que la faute grave n’est privative des indemnités de préavis que dans la mesure où le contrat de travail liant les parties ne contient pas de dispositions plus favorables au salarié » (Cour de cassation, 20 mars 2019, N° : 17-26999). Dans cette affaire, la cour d’appel avait rejeté la demande du salarié, en considérant que si le contrat de travail indiquait bien un préavis de 6 mois, celui-ci n’était pas dû en application de l’article L 1234-1 du code du travail lorsque le licenciement est motivé par une faute grave. A tort, selon la Cour de cassation, car le contrat de travail du salarié prévoyait un préavis, en cas de rupture du contrat du fait de l’une ou de l’autre des parties, sans établir de distinction selon le motif de la rupture.

2 – La décision de l’employeur

L’employeur peut fait preuve d’une très grande générosité. Ceci qui est exceptionnel, puisque rien ne l’y oblige et que, surtout, il est très mécontent du salarié puisqu’il le licencie pour un motif grave.

Mais il faut savoir, que légalement la faute grave n’empêche pas le versement de l’indemnité compensatrice de préavis.

Ainsi la Cour de cassation a-t-elle cassé une décision de la Cour d’appel de Versailles qui, pour dire que le licenciement ne procédait pas d’une faute grave, avait énoncé que « dans la lettre de licenciement l’employeur avait expressément indiqué que « le préavis, bien que non effectué, vous sera réglé » et que dans ces conditions, l’employeur s’est manifestement privé de la possibilité d’invoquer la faute grave de sa salariée ». La Cour de cassation annulant la décision de la cour d’appel a précisé que « le paiement volontaire de l’indemnité compensatrice de préavis ne prive pas l’employeur d’invoquer la faute grave dès l’instant qu’il s’est opposé à l’exécution du préavis » (Cour de cassation, 8 janvier 1997, N°: 95-40320).

La Cour de cassation a, par la suite, confirmé sa jurisprudence en approuvant la décision du tribunal supérieur de Mamoudzou (Mayotte, à l’époque territoire français d’outre-mer, devenu depuis département et région) et en précisant que si « la faute grave est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis ; […] le seul fait que l’employeur, tout en notifiant une rupture avec effet immédiat, ait décidé de verser au salarié une somme équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis ne peut le priver du droit de l’invoquer » (Cour de cassation, 2 février 2005, N°: 02-45748).

L’employeur, peut donc notifier au salarié une rupture de son contrat de travail avec effet immédiat (condition obligatoire pour que la faute grave soit invoquée) et verser néanmoins une somme équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis. L’employeur aura cependant intérêt, dans ce cas, à veiller à une bonne formulation de la lettre de licenciement.

3 – Une décision de justice

Si des arguments permettent de contester le caractère de faute grave devant les juges du licenciement, avec des chances de gagner, la dernière solution est de saisir les prud’hommes.

L’issue d’une contestation devant le Conseil de prud’hommes, qui est souvent suivi d’un appel, peut aboutir à ce que le jugement définitif ne reconnaisse pas le caractère de faute grave à la cause du licenciement. Dans ce cas l’employeur sera condamné à payer le préavis au salarié et l’indemnité de licenciement.

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