L’indemnité de licenciement et la faute grave

Indemnité de licenciementQuel droit à l’indemnité de licenciement ? Comment la calculer ? Licenciement pour faute grave, ou faute lourde, un salarié licencié peut-il obtenir l’indemnité de licenciement ? Trois possibilités d’obtenir les indemnités de licenciement, malgré le code du travail. Dernière mise à jour le 26 septembre 2017.

Le droit relatif à l’indemnité de licenciement

Qui est bénéficiaire ou pas, selon le code du travail ? Calcul de l’indemnité de licenciement.

Définition des bénéficiaires selon le code du travail

L’indemnité de licenciement concerne les salariés en contrat à durée indéterminé (CDI) et non à durée déterminée (CDD).  Ceux-ci ne sont, en effet, pas licenciables, même si une rupture du CDD est possible pour faute grave. Par ailleurs, le salarié licencié doit, en général (sauf clause plus favorable dont il bénéficierait), justifier d’avoir au moins 1 an d’ancienneté dans l’entreprise.

  • Mais attention, les salariés qui sont licenciés pour faute grave ou pour faute lourde perdent, en principe, leur droit à l’indemnité de licenciement. Nous verrons cependant, dans la deuxième partie de l’article, comment il peut être possible de l’obtenir.

L’article L1234-9 du code du travail dit, en effet, que : « Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement… » (version applicable aux licenciements notifiés à compter du 23 septembre 2017, date de publication de l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail). Pour les licenciements notifiés avant cette date, une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur était exigée.

Le salarié licencié pour faute lourde se trouve évidemment dans la même situation d’exclusion du droit à l’indemnité de licenciement que celui licencié pour faute grave, puisque la faute lourde est en quelque sorte une faute grave avec en plus l’intention de nuire à l’employeur.

Calcul de l’indemnité de licenciement

Lorsqu’elle est due, l’indemnité de licenciement, est calculée en tenant compte de l’ancienneté du salarié et du taux qui lui est applicable. Elle bénéficie d’exonérations sociales et fiscales. Elle est au minimum égale à ce qui est prévu par le code du travail, soit :

  • pour les licenciements notifiés à compter de la publication du décret du 25 septembre 2017 : 1/4 de mois de salaire multiplié par le nombre d’années d’ancienneté jusqu’à 10 ans d’ancienneté et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années au-delà de 10 ans.
  • pour les licenciements notifiés avant la publication du décret du 25 septembre 2017 : 1/5ème de mois de salaire multiplié par le nombre d’années d’ancienneté. Au-delà de 10 ans d’ancienneté, il faut y ajouter 2/15èmes de mois de salaire par année supplémentaire.

L’ancienneté prise en compte est celle du jour de la rupture du contrat.

La base de calcul de l’indemnité de licenciement est la rémunération brute perçue par le salarié avant la rupture de son contrat de travail. Le salaire de référence est déterminé, selon la formule la plus avantageuse, en prenant en compte :

  • soit le 1/12e de a rémunération brute des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail,
  • soit le 1/3 des 3 derniers mois.

Les primes et gratifications exceptionnelles ou annuelles sont prises en compte au prorata du temps de présence dans l’année.

La convention collective, ou dans certains cas un accord d’entreprise, ou même le contrat de travail peuvent prévoir des conditions plus favorables que le code du travail.

Faute grave, faute lourde : comment obtenir l’indemnité, malgré le code du travail ?

Un salarié ayant fait l’objet d’un licenciement pour faute grave, ou pour faute lourde,  pourra cependant percevoir l’indemnité de licenciement, dans certains cas, malgré le texte du code du travail. Pour faute lourde, ce sera beaucoup plus difficile.

1ère  possibilité : grâce au contrat de travail, ou peut-être à la convention collective

Même si c’est très exceptionnel, ce n’est pas impossible : la rédaction du contrat de travail peut avoir rappelé les règles d’indemnité de licenciement sans avoir exclu (comme la loi le permet) l’application de l’indemnité en cas de faute grave, ou même de faute lourde. Dans ce cas, le salarié concerné sera en droit de réclamer l’indemnité de licenciement.

L’absence d’exclusion, en cas de faute grave ou de faute lourde du droit à l’indemnité de licenciement est bien plus improbable dans les accords d’entreprise ou les conventions collectives. Toutefois, l’on ne peut plus être sûr de rien, car l’on a découvert en septembre 2013 seulement, par une jurisprudence de la Cour de cassation qu’il fallait prendre au pied de la lettre le texte (déjà ancien) d’une convention collective (1).

2ème possibilité : obtenir l’indemnité de licenciement de l’employeur, sans aller en justice

Même s’il est peu probable qu’il déroge à la règle, Il n’est pas interdit à l’employeur de faire preuve d’une grande générosité en versant l’indemnité de licenciement. S’il le fait, ce sera tout à fait exceptionnel puisque rien ne l’y oblige et qu’il est mécontent du salarié qu’il licencie pour un motif grave. Mais un employeur peut parfois souhaiter l’apaisement sur le plan social. Il peut aussi vouloir éviter un contentieux devant les prud’hommes et dans ce cas accepter ou même proposer un accord transactionnel (2).

3ème possibilité : saisir les prud’hommes

Ce sera la plus courante : si les deux possibilités précédentes n’ont rien donné et si le salarié et son conseil (syndicaliste ou avocat) ont des arguments pouvant être prise en compte  par les juges du licenciement, le salarié pourra soulever une contestation devant les prud’hommes. Dans deux cas sur trois, l’affaire sera rejugée en appel.

Si le jugement ne reconnait pas le caractère de faute grave à la cause du licenciement, l’employeur sera condamné à payer l’indemnité de licenciement au salarié. Et si le jugement ne reconnait pas le caractère réel et sérieux du licenciement, le salarié recevra en outre une indemnité pour licenciement abusif.

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(1) La Cour de cassation nous a appris qu’il fallait prendre au pied de la lettre le texte (déjà ancien) de la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française concernant l’indemnité compensatrice de préavis et de ce fait accorder l’indemnité de préavis aux salariés licenciés pour faute grave appartenant à cette branche professionnelle (Cour de cassation, mercredi 25 septembre 2013, N°: 12-19487), alors que même la Cour d’appel de Paris considérait le contraire jusque-là. Alors, sait-on jamais pour l’indemnité de licenciement, mieux vaut vérifier si l’on ne trouve pas une clause plus favorable que la loi.

(2) La transaction (ou accord transactionnel) qui ne peut légalement être signée qu’après le licenciement, est selon la définition même de l’article 2044 du code civil « un contrat [dans le cas qui nous intéresse, entre le salarié licencié et l’employeur] par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. » L’intérêt pour l’entreprise, est d’éviter un procès devant le Conseil de prud’hommes. L’intérêt pour le salarié est d’obtenir de manière certaine et rapide une compensation financière en échange du fait qu’il ne saisira pas les prud’hommes.  Les deux parties éliminent le risque de l’incertitude du résultat devant les juges. La transaction doit obligatoirement être rédigée par écrit et en principe l’accord est irrévocable, il n’est plus possible de revenir sur le désaccord qui a été traité.

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Sources : code du travail ; jurisprudences de la Cour de cassation Légifrance.gouv.fr ; ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail du 22 septembre 2017 ; décret 2017 – 1398 du 25 septembre 2017 portant revalorisation de l’indemnité légale de licenciement.

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