Le licenciement amiable

Licenciement amiable

Le licenciement amiable existe sous différentes formes : rupture conventionnelle du CDI, licenciement pour faute grave arrangé, rupture amiable du CDD. Pourquoi les puristes du vocabulaire juridique disent-ils que le licenciement amiable n’existe pas, alors que dans les faits, il y en a beaucoup ? Pourquoi salariés et employeurs peuvent le souhaiter ? Explications du rôle que continue à jouer le licenciement pour faute grave dans les licenciements amiables, malgré l’existence de la rupture conventionnelle du CDI ?

Le licenciement amiable existe-t-il ?

Pourquoi les puristes du vocabulaire juridique disent-ils que le licenciement amiable n’existe pas ?

Pour comprendre ce que soutiennent les puristes du droit, il faut comprendre que dans le code du travail sont exposées les différentes formes de rupture du contrat de travail et qu’effectivement on n’y trouve pas ce que l’on appelle pourtant communément un licenciement amiable.

Selon le droit du travail, le licenciement est un mode de rupture à l’initiative de l’employeur qui en décide seul et la démission le mode de rupture normal par le salarié. Par ailleurs, existe des possibilités de rupture judiciaire ou de prise d’acte de la rupture, qui sont très peu utilisés, car elles conduisent devant les juges et sont assez risquées pour la partie qui en prend l’initiative.

Depuis quelques années existe un mode de rupture amiable du CDI : la rupture conventionnelle de CDI, qui n’est juridiquement ni un licenciement ni une démission.

Concernant les CDD, le licenciement et la démission n’existent pas, même si l’employeur peut rompre le CDD, notamment pour faute grave ce qui est très proche du licenciement pour faute grave (voir à ce sujet notre articles CDD). Mais, un accord de rupture amiable du CDD entre l’employeur et le salarié est possible ; il peut ouvrir droit aux allocations de chômage de Pôle Emploi, comme la convention de rupture de CDI, à la condition que la rupture soit prévue sous la forme d’un avenant qui modifie le terme du contrat. Le « terme du contrat » sera ainsi le motif indiqué à Pôle Emploi.

En fait, il y a beaucoup de « licenciements amiables »

Alors pourquoi si en droit le licenciement amiable n’existe pas, parle-t-on quand même de licenciement amiable ? Et pourquoi dit-on qu’il y en a beaucoup ?

En fait, le licenciement amiable est une solution trouvée, depuis fort longtemps, par les employeurs pour pouvoir s’entendre, en dehors du cadre des règles juridiques, avec leur salarié sur une rupture du contrat de travail. Cet arrangement entre l’employeur et le salarié vise à permettre une rupture du contrat de travail ouvrant la possibilité au salarié de bénéficier des allocations de chômage, sans qu’il s’agisse ni d’un licenciement pur et dur, ni d’une démission.

La convention de rupture amiable d’un CDI, qui ouvre droit aux allocations de pôle emploi, a été créée en 2008 par le législateur pour éviter que soient nécessaires les licenciements amiables. Mais, si cette convention a réduit le nombre de licenciements amiables arrangés, elle ne les a pas supprimés. Ceci s’explique par le fait que le législateur a prévu l’obligation d’une indemnité de rupture au moins égale à l’indemnité de licenciement lorsqu’il y a convention de rupture d’un CDI et que quand c’est le salarié qui veut partir, l’employeur n’accepte pas forcément de payer pour un départ qu’il ne souhaitait pas. Par ailleurs, certains englobe encore, dans le langage des non-juristes, la convention de rupture amiable d’un CDI dans les « licenciements amiables ».

Pourquoi un « licenciement amiable » ?  

Trois types de situation vont conduire à une rupture ou licenciement amiable :

1 – Le salarié souhaite quitter l’entreprise, mais veut pouvoir bénéficier d’allocations de chômage. Il demande donc à son employeur, une rupture conventionnelle ou un licenciement.

 Souvent l’employeur ne veut rien payer. Il n’est pas demandeur de la rupture du contrat de travail et celle-ci va le pénaliser, car il va devoir passer du temps à recruter, retrouver un salarié compétent n’est pas forcément facile et lorsqu’un nouveau salarié aura été trouvé, ce nouveau salarié va mettre un certain temps à être vraiment opérationnel. Et puis, l’employeur pense que si son salarié veut partir, il n’a qu’à démissionner, ce qui est la normale.

 Soit par sympathie, soit parce le salarié fait comprendre à son employeur trop réticent qu’il va le regretter… l’employeur va souvent finir par accepter une sorte de licenciement amiable.

 2 – L’employeur souhaite se séparer de son salarié, pour un motif personnel ou économique, mais il voudrait éviter de faire un licenciement pur et dur. Le licenciement : c’est compliqué et cela prend beaucoup de temps ; il faut invoquer un ou des motifs solidement formulés, pour lesquels il faudra avoir des preuves solides ;  cela va être conflictuel et donc créer un certain trouble dans l’entreprise et parfois humainement l’employeur ne souhaite pas le conflit avec son salarié ; après il y a un risque important de procédure aux prud’hommes par le salarié avec un côté très aléatoire du résultat même quand le licenciement est justifié (cela va encore représenter du temps, alors que l’employeur a bien d’autres choses à faire, et un risque financier). Alors l’employeur propose au salarié une solution amiable.

 3 – L’employeur comme le salarié pensent que les choses ne vont plus, qu’ils n’ont plus envie de travailler ensemble, alors comme dans les couples qui finissent par divorcer après avoir longtemps hésité, chacun accumule des griefs plus ou moins sérieux contre l’autre, en se le disant sans que l’autre comprenne, ou  sans le dire et l’incompréhension grandie. Il y a alors trois solutions : soit l’employeur décide de licencier (impossible en CDD), soit le salarié décide de démissionner (mais s’il n’a pas déjà trouvé un autre emploi, c’est difficile de le décider en période de chômage important et ce n’est possible qu’en CDI), ou alors… les deux s’entendent sur une solution amiable.

Quelles sont les formules de rupture ou licenciement amiable ?

Le choix de la meilleure solution va dépendre de l’ancienneté du salarié, de qui veut la rupture, de la bonne ou de la mauvaise entente entre ce salarié et son employeur et de l’appréciation du risque par l’employeur.

Plusieurs solutions de rupture amiable existent :

La rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée (CDI)

En cas de CDI, il y a depuis 2008, la rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée (CDI),  qui est une formule prévue par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail et qui devait prendre la place du licenciement amiable. Elle ouvre droit aux allocations de chômage, dans les mêmes conditions que le licenciement.

La rupture conventionnelle du CDI intervient après avoir demandé une homologation à l’inspection du travail (1) et respecté deux délais (le premier de 15 jours calendaires, pour lequel beaucoup trichent en antidatant le document, et le second de 15 jours ouvrables qui se comptent à partir de la réception du formulaire bien rempli par la Direccte (2), en n’oubliant pas de compter le délai postal et en espérant qu’une grève ne survienne pas à la poste. En général, l’homologation n’est qu’un contrôle administratif de forme, mais les employeurs peuvent craindre d’être ennuyés s’ils ont déjà fait un certain nombre de rupture conventionnelle.

Ce mode de rupture semble convenir lorsque c’est l’employeur qui veut la rupture. Les deux parties pourront s’entendre sur une plus forte indemnité que celle normalement prévue, en échange de quoi le salarié n’ira pas contester le licenciement en justice et l’employeur aura évité les remous au sein de l’entreprise. Lorsque réellement les deux parties souhaitent la rupture, la convention de rupture amiable joue son rôle prévue par le législateur (ce n’est pas le cas le plus fréquent).

Mais, comme l’employeur doit verser au salarié une indemnité au moins égale à celle de licenciement, cela explique que souvent les employeurs n’en veulent pas et lui préfère encore l’ancienne formule du licenciement amiable, lorsque c’est le salarié qui veut partir.

Le licenciement pour faute grave, ou autre, complété par une transaction

 Il y a ensuite le licenciement pour faute grave complété par une transaction. Exceptionnellement, ce pourra être un autre type de licenciement personnel complété par une transaction.

 En pratique, l’employeur et le salarié se mettent d’accord sur un motif acceptable par les deux parties et sur les conditions de la rupture. Bien souvent, l’employeur propose un abandon de poste, mais ce n’est pas le seul motif utilisable, d’autres motifs de faute grave que l’abandon de poste peuvent être utilisés (voir Exemples de faute grave). Le DRH monte tout le dossier puis les parties signent d’abord une transaction postdatée puis une lettre de convocation à entretien préalable est annotée comme reçue en main propre par le salarié et la lettre de licenciement envoyée en lettre recommandé (à une date antérieure à celle figurant sur la transaction). En résumé, tout est fait à l’envers par rapport à un fonctionnement juridiquement orthodoxe, pour que chacun soit rassuré.

 L’avantage de ce licenciement amiable est que l’employeur et le salarié, décident ensemble des conditions de la rupture. S’il n’y avait pas des aspects contraires au droit du travail, on pourrait dire que les deux parties se sentent libres de décider ensemble. Si c’est le salarié qui est demandeur et veut partir en ayant des droits aux indemnités de chômage, les deux parties pourront se mettre d’accord sur un licenciement amiable avec une indemnité très faible, ce que la rupture conventionnelle de CDI ne permet pas, si l’ancienneté du salarié est importante.

La rupture amiable du CDD

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Pour les CDD, la rupture amiable du CDD existe et  peut ouvrir droit aux indemnités de chômage, à la condition que la rupture soit prévue sous la forme d’un avenant qui modifie le terme du contrat et bien sûr que le salarié remplisse les conditions de durée de cotisation. Le cas échéant, si l’employeur, qui aurait voulu que le salarié reste, ne veut pas payer l’indemnité de précarité, la rupture du CDD pour faute grave peut remplir le même rôle que le licenciement pour faute grave servant de licenciement amiable pour le CDI. Mais, sauf pour les contrats à durée déterminée dont le terme est vraiment lointain, l’utilité d’une solution amiable est très peu fréquente.

Les risques du licenciement amiable

Si la plupart de licenciements amiables se passent bien, le licenciement amiable n’est pas sans risques et ils sont grandissants. Il importe de les connaître avant de décider et de systématiquement prendre un certain nombre de précautions.

Voir notre article : les risques du licenciement amiable.

Accès à la page 1 du site : Licenciement pour faute grave.

          1. Demande d’autorisation pour les salariés protégés.
          2. Direccte : direction de l’administration regroupant différents services, dont ceux de l’inspection du travail.

Site conseillé pour une autre catégorie de licenciement : Le licenciement pour inaptitude.

 

Questions/réponses concernant le licenciement amiable

 

Inaptitude et licenciement amiable, forme d’un licenciement pour faute avec un chèque à encaisser plus tard

Question licenciement amiable Fournier

Mon père a été déclaré inapte à son travail et une liste d’emplois non compatibles a été dressés (pas de marche plus de 2h, pas d’accroupissement etc.) il travaille en usine de méthanisation et incinération depuis plus de 35 ans et est à un an de sa retraite (60 ans) car il a tous ses trimestres… Bref son employeur au lieu de le licencier pour inaptitude et impossibilité de reclassement, veut le licencier pour faute suite à une sanction disciplinaire (fausse) et lui offrirai en plus de sa prime de départ un chèque à n’encaisser qu’après 3 mois de licenciement et il doit signer une feuille comme quoi il accepte de ne faire aucun recours en justice. Que faire nous voulons refuser et attendre un licenciement pour inaptitude mais a-t-il le droit de refuser un congé de formation, ou poste administratif, sans refus abusif ??? Bien cordialement dans l’attente de vous lire

Réponse licenciement amiable  Admin

Bonjour, Pour qu’il y ait un licenciement amiable, il faut qu’il y ait un accord du salarié avec l’employeur. Il faudrait évidemment que votre père se défende, si jamais son employeur le licenciait pour une faute imaginaire, en dehors d’un arrangement amiable (voir comment se défendre–prud’hommes). Il faudrait que votre père détermine combien il percevrait s’il est licencié pour inaptitude (voir Indemnité de licenciement pour inaptitude) pour apprécier où est son intérêt. Ce n’est pas pareil si l’inaptitude est d’origine professionnelle ou non professionnelle (voir aussi préavis). Il est probable que l’employeur préfère un licenciement amiable parce que cela doit lui coûter moins cher. Il se peut que l’employeur fasse trainer la recherche d’un reclassement et préfère payer le salaire jusqu’à la retraite, pour ne pas procéder à un licenciement pour inaptitude, si cela aboutit à lui couter moins cher. Concernant la possibilité de refuser un poste de reclassement, je vous conseille de vous reporter à l’article Refus du reclassement par le salarié inapte. Comme vous verrez un salarié en inaptitude peut toujours refuser un reclassement, mais dans certains cas il n’y a pas de conséquence et dans d’autres cas le salarié perd en indemnité.

Réponse licenciement amiable Admin

L’employeur ne peut pas obliger son salarié à prendre un congé de formation. Par contre un employeur peut imposer une formation dans le cadre du plan de formation payé par l’entreprise. Mais dans ce cas la formation doit être compatible avec les recommandations du médecin du travail. Elle peut viser à favoriser le reclassement. Bien cordialement.

Une solution amiable est préférable pour un salarié qui veut être rapidement libéré.

Question licenciement amiable Sissi

Bonjour,

Quel est le moyen de rupture d’un CDI le plus rapide ? J’ai trouvé un autre travail et je voudrais quitter mon entreprise assez rapidement ?

Merci.

Réponse licenciement amiable Admin

Bonjour,

Le plus simple quand on veut quitter son emploi dans son entreprise est de démissionner. Il est possible de demander à ne pas effectuer le préavis ou à le raccourcir. Vous pouvez le faire oralement avant de démissionner par écrit. Votre employeur est en droit de refuser, mais l’employeur accepte souvent à la condition que ce soit clairement à votre demande et qu’il ne vous paie pas le préavis non effectué. L’employeur préfère généralement cette solution, plutôt que vous fassiez une faute grave pour l’obliger à vous licencier. Une solution amiable est toujours préférable.

Cordialement.

L’employeur ne fait pas de rupture conventionnelle de CDI. Il ne fait que des licenciements amiables sous forme de licenciements pour faute grave arrangés…

Question licenciement amiable Trayssac

Étant salariée depuis 32 ans dans un grand magasin (cdi), j’ai demandé à mon patron une rupture conventionnelle de contrat. Celui-ci me dit que ça n’existe pas et que notre maison ne fait que des licenciements à l’amiable pour faute grave. A-t-il le droit ? Les indemnités seraient moindres pour moi en passant par ce système-là ?

Réponse licenciement amiable  Admin

Bonjour,

La rupture conventionnelle de CDI existe évidemment et votre patron ne peut l’ignorer. Par contre, il a parfaitement le droit de ne pas vouloir en conclure. Sa position s’explique par la même raison que celle qui vous fait préférer cette formule de rupture amiable : l’employeur est obligé de verser une indemnité de rupture amiable (au moins) équivalente à l’indemnité de licenciement. Or, si c’est vous le salarié qui voulez partir, votre employeur considère qu’il ne vous doit rien, si vous voulez quitter l’entreprise. Contrairement à ce que beaucoup de salariés ont en tête, les indemnités de licenciement ne sont pas un droit capitalisé au fil des ans.

Si un salarié veut quitter son emploi, la normale est qu’il démissionne. Sauf à être certain d’avoir immédiatement un emploi salarié derrière, les salariés veulent pouvoir bénéficier du chômage au plus vite. Pour cela, plutôt que de démissionner, les salariés préfèrent une rupture à l’amiable (rupture conventionnelle, ou licenciement amiable sous forme d’un licenciement pour faute grave arrangé à l’amiable).

Puisque votre employeur ne veut pas de rupture conventionnelle parce que c’est vous et non lui qui veut la rupture, vous avez le choix entre la démission et accepter le licenciement amiable sous la forme d’un licenciement pour faute grave à l’amiable, qu’il vous propose pour vous rendre service. Sauf cas exceptionnel, il n’y a ni préavis ni indemnité de licenciement pour faute grave. Vous trouverez toutes les explications que vous pouvez souhaiter sur ce site.

Bien cordialement.

Contrairement à la rupture conventionnelle, la démission ne donne pas droit à indemnités de rupture.

Question licenciement amiable Sylla

Je suis dans une entreprise de sécurité de gardiennage depuis 2009, maintenant j’ai mon CDI. Je viens de décrocher un nouvel emploi, mais je suis confus est ce que si je démissionne j’aurai une indemnité de la part de l’entreprise sans faire aucune faute. Aidez-moi svp

Réponse licenciement amiable Admin

Bonjour, La démission ne donne droit à aucune indemnité de licenciement. Celle-ci n’est due que pour les licenciements (sauf ceux pour faute grave, ou faute lourde), ou en cas de rupture conventionnelle du CDI (rupture amiable). Si vous démissionnez, vous aurez simplement droit à l’indemnité compensatrice des congés payés non pris. De votre côté vous devrez faire le préavis, à moins que votre employeur n’accepte de vous en dispenser. Cordialement.

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