Le licenciement d’un salarié protégé

licenciement d'un salarié protégéSauf motif économique ou inaptitude, le licenciement d’un salarié protégé ne peut se justifier que par une faute grave ou une faute lourde. Pourquoi une protection pour les salariés protégés, délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, du CHSCT, ou du conseil de prud’hommes… ? La procédure spéciale de licenciement se conjugue avec la procédure de licenciement de droit commun. La consultation du CE et l’autorisation de l’inspecteur du travail sont nécessaires ; s’en passer serait un délit d’entrave.

La protection

Qui est salarié protégé ? 

Un salarié protégé est un responsable syndical ou un représentant du personnel qui exerce son mandat dans son entreprise, comme délégué syndical, membre du comité d’entreprise ou du CHSCT, délégué du personnel…, mais aussi en dehors de son entreprise comme conseiller prud’hommes, par exemple.

La protection s’étend aux candidats aux élections professionnelles, aux anciens candidats ou élus pendant une certaine durée et même à des salariés qui auraient présenté une demande de mise en place d’élections professionnelles.

Pourquoi une protection pour certains salariés ?

L’objectif de la protection est de garantir le bon fonctionnement des instances représentatives du personnel (IRP) en écartant la possibilité d’une pression de l’employeur. L’exigence de cette protection résulte en France du préambule de la Constitution, ce qui a été rappelé par le Conseil Constitutionnel, mais elle a aussi été consacrée par l’Organisation Internationale du Travail, la Charte sociale européenne et la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

La principale protection est celle concernant le licenciement : le principe posé par l’article L 1231-1 du code du travail, selon lequel le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu unilatéralement par l’employeur ne s’applique pas lorsqu’il s’agit d’un salarié protégé. Une autorisation de l’administration du travail est nécessaire. Il en est de même pour la rupture d’un contrat à durée déterminée pour faute grave ou lourde.

Un licenciement sans autorisation est nul. Par ailleurs, l’employeur serait passible d’une sanction pénale pour délit d’entrave.

Souvent un licenciement pour faute grave

Une cause réelle et sérieuse, suffisante  pour un autre salarié, ne suffit pas à justifier le licenciement d’un salarié protégé, selon la jurisprudence administrative.

En matière de licenciement d’un salarié protégé, le Conseil d’État, a précisé au travers de sa jurisprudence qu’ « il appartient à l’inspecteur du travail de rechercher si les faits reprochés au salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement compte tenu de l’ensemble des règles applicables au contrat de travail de l’intéressé et des exigences propres à l’exécution normale du mandat dont il est investi » Conseil d‘Etat, 22 décembre 1993, N° : 127018.

Le licenciement d’un salarié protégé sera donc généralement un licenciement pour faute grave, sauf s’il s’agit d’un licenciement pour motif économique, d’un licenciement pour inaptitude, ou d’un licenciement amiable. Le motif pourra être, par exemple, un vol conséquent et répété dans l’entreprise, ou un fait clairement avéré de harcèlement moral ou sexuel.

La combinaison de deux procédures de licenciement

Si un employeur  envisage de licencier un salarié protégé, il va devoir respecter les règles communes de la procédure de licenciement et, en plus, appliquer la procédure spécifique de licenciement, prévue par la loi.

La mise à pied conservatoire du salarié protégé

S’il y a faute grave ou faute lourde, l’employeur peut prononcer immédiatement une mise à pied à titre conservatoire à l’égard du salarié protégé, dans l’attente de la décision définitive (article L. 2421-1 et 3 du Code du travail) si un licenciement pour faute grave ou lourde est envisagé. Mais, cette mise à pied doit être motivée et notifiée à l’inspecteur du travail dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa prise d’effet. A défaut elle sera nulle.

Si ensuite, le licenciement est refusé par l’autorité administrative, la mise à pied sera annulée et ses effets supprimés de plein droit.

La mise à pied du salarié protégé ne suspend pas son mandat (Cour de cassation, chambre criminelle, mardi 11 septembre 2007, N°: 06-82410). Contrairement à un autre salarié, il peut donc continuer à venir dans l’entreprise. L’employeur qui l’empêcherait d’exercer son mandat commettrait un délit d’entrave.

L’entretien préalable au licenciement

Le salarié protégé doit recevoir une convocation pour un entretien préalable au licenciement envisagé et l’entretien préalable doit se tenir dans des conditions identiques à celles applicable à un autre salarié. L’entretien préalable doit avoir lieu avant la consultation du comité d’entreprise lorsque celle-ci est prévue par la loi et avant la demande d’autorisation du licenciement.

Consultation du comité d’entreprise

S’il existe un comité d’entreprise dans l’entreprise, celui-ci est consulté sur le projet de licenciement du salarié protégé, lorsque celui-ci est :

  • membre élu du comité d’entreprise (titulaire ou suppléant) ;
  • représentant syndical au comité d’entreprise ;
  • délégué du personnel (titulaire ou suppléant) ;
  • ou représentant des salariés au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail, le CHSCT ;
  • ancien représentant du personnel, candidat, ou salarié ayant simplement demandé l’organisation d’une élection.

Dans les entreprises disposant de plusieurs comités d’établissement, c’est le comité d’établissement où exerce le salarié qui est compétent.

La consultation du comité d’entreprise a lieu après l’entretien préalable et dans un délai de dix jours à compter de la date de la mise à pied, s’il y en a une.

Le cumul des deux procédures rend donc la gestion des délais particulièrement tendue en présence d’une faute grave et d’une mise à pied conservatoire. Il faut en effet, dans ce cas,  respecter les délais suivant :

  • minimum de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée, ou de la remise en main propre de la lettre de convocation à l’entretien préalable avant  celui-ci,
  • délai maximum de dix jours après la mise à pied conservatoire pour la consultation du comité d’entreprise.
  • minimum de trois jour avant la réunion du comité d’entreprise pour la communication de l’ordre du jour à ses membres, comportant information et consultation sur le  projet de licenciement (article L.2325-16 du Code du travail).

En pratique, s’il y a mise à pied, un licenciement pour faute grave étant envisagé, il convient de lancer la convocation du comité d’entreprise avec l’ordre du jour, avant l’entretien préalable. La réunion du comité d’entreprise pourra être fixée et se tenir après l’entretien préalable (par exemple, le lendemain).

Le salarié  protégé concerné doit  être convoqué suffisamment à l’avance à la réunion du comité d’entreprise, même lorsqu’il n’en est pas membre.

Lors de sa réunion, le comité d’établissement, ou d’entreprise est informé par l’employeur :

  • sur tout ce qui concerne la situation du salarié dans l’entreprise ;
  • de tous les mandats du salarié protégé ;
  • des motifs et de tous éléments justifiant son projet de licenciement ;
  • ainsi que de ce qui a été effectué : mise à pied conservatoire, convocation à l’entretien préalable, entretien.

Le comité d’établissement, ou d’entreprise, auditionne le salarié concerné. Puis l’avis du comité d’entreprise est donné sous la forme d’un vote un vote à bulletin secret, l’employeur ne participant pas au vote. Une absence de position du comité d’entreprise n’a pas d’incidence.

Cet avis, comme toute consultation du comité d’entreprise, n’est que consultatif : l’employeur n’a donc aucune obligation de le suivre.

Demande d’autorisation à l’inspecteur du travail

La demande d’autorisation à l’inspecteur du travail est strictement obligatoire dans tous les cas, qu’il s’agisse d’un licenciement pour faute grave ou d’un autre licenciement.

S’en affranchir caractérise un délit d’entrave qui est une infraction pénale ; l’employeur se retrouve en correctionnelle et le licenciement est nul.

La demande est faite par lettre recommandée avec accusé de réception.

S’il n’existe pas de comité d’entreprise, ou pour un salarié protégé pour lequel la consultation du comité d’entreprise n’est pas prévu par la loi, l’inspecteur du travail doit être saisi directement.

En cas d’autorisation du licenciement par l’inspecteur du travail, l’employeur adresse à la suite une lettre de licenciement au salarié dans les mêmes conditions de contenu que pour les autres salariés. Par contre le délai maximum d’un mois ne s’applique qu’à compter de l’autorisation administrative du licenciement.

Dans le cas contraire, le processus de licenciement est stoppé, mais des recours sont possibles.

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